警察开枪权前置程序问题研究

重庆市永川区公安局   张江伟

内容摘要：警察开枪权是一种即时行政强制权，强制的后果具有不可逆性。在平衡警察法定用枪职权和保障执法对象基本人权上，法律需要设置有效开枪前置程序以限制和防止警察开枪权滥用。目前，我国法律在人民警察用枪程序规定上存在用枪条件认定标准过于严苛、震慑程序规定缺失和警告程序规定空洞等问题，因此，应从认定程序、震慑程序和警告程序三方面完善开枪前置程序。

关键字：警察开枪权   开枪前置程序   风险

一、开枪权前置程序的法理价值

破坏社会秩序和侵犯善良公众权利的行为在很多情形下具有暴力性，因此赋予警察一定程度的暴力是必要的，如赋予警察开枪权就是这一法定暴力的最高等次，这在现代社会已经形成共识。警察的开枪行为在很大程度上会给执法对象的生命健康权利造成致命性损害。警察开枪权一旦被泛化和滥用，则会极易危害执法对象的基本人权，损害警察的执法正当性基础；另一方面，随着近年来恶性暴力恐怖案件频发，如果不对警察开枪职权进行法律保障和指引，就不利于警察行使正当执法职权，不利于保护公民生命安全和维护社会秩序。因此，对警察在决定开枪之前进行合理有效的法律规制，是警察正当合理用枪的保证，对警察开枪权前置程序的设置，在警察使用武器的整个程序的法律规制中意义重大。

（一）开枪权前置程序可以强化警察开枪权的正当性

警察开枪权是警察权最为独特的内容。从法理上看，对于警察开枪权的这一行政强制，法律需要明确其目的、价值和意义，即在法律上赋予警察开枪权的合法性。从形式上分析，警察开枪权具有即时性，也就是可供做出决定的时间通常较短，必须当场即时做出；另一方面也具有判断依据客观性和主观性，即据以做出决定的依据都是来自于警察对现场情势这一客观事实的感官认知，即警察做出开枪与否的决断来自于通过警察对现场感官的理性分析。有鉴于此，对警察开枪权设定严格的前置程序，方能体现法律对生命权的保护和尊重，指引和评判警察行使开枪权的正当性，确立警察行使开枪权的形式合法性边界。

（二）合理规制警察开枪权的动用

正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现^[1]。警察开枪权是一种具有极端暴力性和致命性的行政即时强制。在行使警察开枪权之前确立一系列的法律程序，这不仅能够使警察在执法时有明确的法律依据，而且能够规范警察依法行使开枪权，防止警察行使开枪权的主观性、随意性和不确定性，达到法律控制警察行使开枪权的目的。

（三）保障执法对象的生命权

警察行使开枪权设定前置程序，可以最大范围保障犯罪嫌疑人的生命权。通过前置程序的设定，可以使执法对象有机会重新认识其正在进行的违法犯罪行为，给其停止实施暴力行为、服从警察命令的机会，从而达到不行使开枪权而保护善良公众权利和社会秩序的目的，保障了执法对象的生命权。另外，通过前置程序的设定，明确哪些执法对象的哪些行为可以行使开枪权，哪些行为不能行使开枪权，行使开枪权需要有哪些前置程序等对执法对象的生命权予以保护。

（四）保障警察依法行使开枪权

警察在行使开枪权往往面临的是十分危急的处境，警察个体的思想高度紧张，如果缺乏明确和切实可行的法律前置程序指引评判，不利于警察临场做出正确的判断。警察在行使开枪权后带来的后果往往是严重的，确定的法律程序可以从法律依据上客观评价警察的开枪行为是否合法，从而不因其他非法律因素而导致警察开枪行为受到责任追究。

二、行使开枪权前置程序法理架构

目前学界对开枪权前置程序的研究主要限于针对警告程序，其他前置程序研究较少。笔者认为警告程序虽然是开枪权前置程序的重要组成部分，但不能够完全涵盖警察行使开枪权的动态过程。同时，如果简单地把警察开枪权的前置程序等同于警告程序，那么警察在内心对现场情势的认定和拔枪、举枪等行为无法纳入到警察开枪权前置程序当中予以讨论，这不利于全面完整地认识警察开枪权前置程序。有鉴于此，笔者在综合法理研究、法律规定和执法实战三方面的因素，充分考虑警察决定开枪的过程是一个即时的、动态的、连续的过程，将开枪权前置程序分为判定程序、震慑程序和警告程序三方面对开枪权前置程序进行理论认知，以期学界共鸣。

（一）判定程序

所谓判定程序就是指警察在法律规定可以行使开枪权的标准与临战实际情形相结合而评判出是否使用枪支，如何使用枪支，使用什么类型的枪支，使用的对象这样一个评判的过程。这是警察决定是否行使开枪权在内心形成的一种确信过程。是基于客观现象的主观评判。对判定程序的程序规制主要体现在对行使开枪权认定程序的认定标准上。关于行使开枪权的认定标准主要有严格的客观标准、相对客观标准和存在危害可能性标准三种。

严格客观标准，即警察在行使开枪权前必须从现场获取的信息当中能够排除其他合理可能性，而切实符合法律规定行使开枪权的条件后方能行使之。比如我国《警械和武器使用条例》第九条的规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：……”，人民警察当判明存在下列暴力行为的“判明”一词就可以理解为我国采用的是严格客观标准。

相对客观标准，即在行使开枪权前警察必须是基于充分合理判断方能行使之。如日本《警察官执行职务法》第七条规定：“警察官为逮捕犯人或防止其逃脱，或为保护自己或他人，或为制止妨害公务之抵抗，有充分理由认为必要时，可以基于合理判断的必要限度内，因应事态使用武器。

存在危害可能性标准，即警察执法过程中有理由相信执法对象可能会有重大危险行为时就可以行使开枪权。采用这种标准的典型立法实例是美国的开枪权法律规制。

（二）震慑程序

由于枪支具有的极端武力性，警察行使开枪权虽以开枪射击为中心，但不限于开枪射击行为，还包括事先配枪、拔枪、持枪和准备射击等一系列行为，这些行为均是警察使用武器的表现形式，而这些所有行为都会对执法对象的权益产生一定的影响，对执法事件的发展起着重大的作用。警察和枪支从结合开始天然就具有武力震慑效果，因此震慑程序始于警察与枪支的结合，进而只要警察和枪支相结合以某种形式显示在执法对象前，法律意义上警察开枪权的震慑程序就开始了。这主要包含两方面内容：一是警察身份以某种形式的宣示，警察身份的宣示,既包含口头的表明身份，也包括通过一些警用独有的标志在进行身份宣示，如警服、警官证、警车和警灯等都在执法中都应当视作警察身份的宣示。二是枪支以某种形式的显示，主要包括对枪支的一个外现，包括配枪、拔枪、持枪和举枪等方式。

（三）警告程序

警告程序是震慑程序的升级，是对实施开枪行为的预告，是对执法对象的最后通牒，是一种明确告知执法对象如果不停止危害社会或者他人权利的行为，不服从警察命令的情况下，将被使用武器。警告程序主要包括两方面内容：一是警察执法的明确要求；二是如果不服从警察的执法要求，将会被使用武器。对于警察鸣枪警告，虽然有击发,但无瞄准，笔者认为其仍然是一种警告，因此将其纳入到警告程序予以分析。警察执法的明确要求并不一定必然通过口头表达，也可以通过其他方式表达。比如鸣枪警告所反映的内涵我们认为是要求执法对象停止危害行为，服从警察命令。警告程序主要一般包括语言警告和鸣枪警告两类。当然，其他学者也提出了警务谈判和持枪压制等警告程序^[2]，但本文认为警务谈判和持枪压制可以纳入到语言警告予以讨论。

以上三个程序就能较为全面动态客观地反映警察行使开枪权的全过程，系对警察行使开枪权前置程序的法律规制的法律理论研究的框架。笔者将分别对这三个方面的前置程序法律规制进行分析。

三、对我国警察开枪权前置程序制度的反思

目前我国警察行使开枪权的法律规制主要散见于《人民警察法》、《监狱法》、《人民警察使用警械和武器条例》、《看守所条例》、《公务用枪管理使用规定》和《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》等的相关法律法规的有关法律条文中。如《人民警察法》第十条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。” 《监狱法》第四十六条规定：“人民警察和人民武装警察部队的执勤人员遇有下列情形之一，非使用武器不能制止的，按照国家有关规定，可以使用武器：（一）罪犯聚众骚乱、暴乱的；（二）罪犯脱逃或者拒捕的；（三）罪犯持有凶器或者其他危险物，正在行凶或者破坏，危及他人生命、财产安全的；（四）劫夺罪犯的；（五）罪犯抢夺武器的。使用武器的人员，应当按照国家有关规定报告情况。”《看守所条例》第十八条规定：“看守人员和武警遇有下列情形之一，采取其他措施不能制止时，可以按照有关规定开枪射击：（一）人犯越狱或者暴动的；（二）人犯脱逃不听制止，或者在追捕中抗拒逮捕的；（三）劫持人犯的；（四）人犯持有管制刀具或者其他危险物，正在行凶或者破坏的；（五）人犯暴力威胁看守人员、武警的生命安全的。需要开枪射击时，除遇到特别紧迫的情况外，应当先鸣枪警告，人犯有畏服表示，应当立即停止射击。开枪射击后，应当保护现场，并立即报告主管公安机关和人民检察院。”从执法实战看，我国法律关于警察开枪的前置程序主要存在如下问题。

（一）认定程序设定的过于原则粗疏

警察在是否需要使用枪支的执法实战中往往面临的是十分紧急而危险情形，这种情形之下需要直观明确的法律指引，法律原则作为法律规定的价值取向需要明确而易于操作。而我国目前的相关法律规定往往比较笼统，法律规定过于原则、模糊，不利于警察在执法实战中判断把握。如《人民警察法》第十条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”将“拒捕”作为一项可以使用枪支的法律规定的是具有十分巨大的风险。在实践中，如何认定“拒捕”就成了警察执法的一道难题，是将拒捕理解成逃避抓捕，还是理解成暴力对抗抓捕，因此在警务执法实战中如何判断认定存在巨大的宽泛性和不确定性。而《警械和武器使用条例》第九条的规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：……”按照此规定人民警察在警务用枪执法中的判断思维过程是：人民警察必须先判断警察面临的情形是否是属于其规定的15项当中的一种行为，再判断是否属于暴力行为，然后再判断是否属于紧急情形，如果均符合方可开枪。这显然与人认识过程的客观规律不相符。人在紧急情形之下往往是从抽象到具体的认识过程。即先是原则判断，然后是具体判断。因此需要对警察行使开枪权的前置程序进行法律原则合理定位规制。

（二）认定程序设定的法律认定标准过于严苛

《人民警察使用警械和武器条例》第九条的规定的“判明”标准过高。该条规定，人民警察使用武器前要对暴力犯罪行为进行判断，只有在判明的条件下，才可以使用。这里所谓的“判明”从字义上理解应当是判别清楚明白。人们在短时间内对情景进行判断往往要通过情景所展现的现象予以判断。判别清楚是对情景判别清楚，还是对情景所展现的现象判别清楚，也即是实质意义上的判明，还是形式意义上的判明。在实践中，往往要求的是人民警察要对情景进行判明而不是对现象进行判明。这对于面临紧急情景的下的警察而言标准过高，导致人民警察面对暴力危险时往往怕承担责任而不敢大胆依法用枪，这不仅妨害了警察的正当执法权益，同时也不利于对社会秩序的维护。

（三）震慑程序规定缺失

我国现行法律规定当中，对使用武器的规定是狭义的，仅指开枪，没有涉及拔枪、举枪的法律规制，导致我国“不少警察将使用武器理解为就是开枪射击，从思想意识和训练内容及模式上大大地缩小了武器使用的范围^[3]”。目前在我国执法实践中，由于枪支震慑程序规定缺失，警察随意出枪现象严重。即在没有用枪可能性的也出枪。警察对枪支的显示程序，我国法律也没有做出规定。即什么情况下可以向执法对象显示枪支，通过什么样的方式显示。我国实践中警察乱作为的一个重要原因在于对警察拔枪条件没有限制。虽然《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第31条有“出枪示警”的规定，但无具体条件性的规定，因此，有必要予以立法规制。对于警察身份的宣示，我国法律只是规定警察应当表明身份，但没有做出具体的规定。对于在什么时候应当表明身份，通过什么样的方式表明身份，从法制的完善性和指导实践的角度，这些均需要法律的规制。

（四）警告程序规定空洞

《条例》第九条规定了警告前置程序，判明有暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器，但对于发出警告的主体、发出警告的方式、如何判断警告无效以及如何判断警告程序的有效性等，缺乏详尽规定。另外，我国法律只是高度概括的规定“来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器”。对排除警告的认定需要进一步的细化。

四、完善我国警察行使开枪权前置程序法律控制的设想

（一）确立相对客观标准的法律认定标准

1、确立相对客观标准的认识论基础。对于警察行使开枪权前置认定程序，确立相对客观的法律认定标准。即警察在执法实践中警察有充分理由认为必要时，经过合理判断，可以行使开枪权。人们认识事物的过程总是通过现象认识本质的，警察在用枪执法实战中也不例外。警察在执法现场的评判依据主要来源于对执法现场所展现的客观现象的评价。客观现象通过民警的职业思维后转化为民警头脑当中据以认定现场的事实。而民警这一存在头脑当中的事实与客观事实存在差异的风险。这一风险是不可避免的，这是由人的认识局限性所致。由这一风险所造成的不利后果不应当由警察承担，而应该由全社会承担。警察在用枪实战中往往面对的是不确定性、危急性和暴力性的执法现场，无疑又将这一认识局限性风险增加。基于这样一个事实，警察仅需要通过对执法现场所展现的客观现象通过职业化思维后得出的事实判断负责。即基于这样一个事实判断决定是否行使开枪权。只要警察事实判断符合法律对于用枪的规定，无论是行使或者不行使开枪权所造成的不利后果均不应当归咎于警察。同时也要求民警在执法实践当中，对执法现场的客观现象的获取务必尽责，对客观现象职业化思维务必尽责。如果因为警察在对执法现场客观现象故意选择性片面获取，或者职业化思维存故意歪曲或者重大过失而造成的不利后果就需要对此不利后果负责。这就是相对客观标准。即警察对其在执法现场所获取的客观现象经职业化思维后所得到的事实判断负责，而不是对客观事实负责。法律条文表现为有充分理由认为必要时，基于合理判断的必要限度内，方可行使开枪权。 

2、确立相对客观标准下警察行使开枪权造成不当后果的法律归责。在警务实践工作中，不可避免地警察会对执法现场的认识发生一些偏差，由于这些偏差就会造成一些时候被评价为不当的后果。探析这些错误主要源于人民警察在行使开枪权前的判定程序，可能会出现主观认识与客观事实不相符，或者对用枪行为本身合法性发生误解的情形^[4]。只在对警察违法或者不当行使开枪权进行法律归责时应当将相对客观的认定标准作为一项阻却违法事由。即警察判定到相对客观的标准而开枪行为，应当从法律上将其评价为认识偏差不可避免，从而就应当阻却警察的法律责任。这是将刑法中的期待可能性理论引入到对警察行使开枪权造成不当后果的法律归责。即警察对现场的认定标准达到相对客观的标准就应当认为不具有期待其做出其他更合理的行为可能性，即该行为虽然造成一定不当后果，警察仍不需要对此负责。反之，警察在行使开枪权判定程序未达到相对客观的标准，造成后果的则应当负法律责任。

（二）细化震慑程序规定

对警察显示枪支的行为进行规范十分必要，配枪是拔枪和开枪的前提，拔枪又是开枪的前提。警察使用枪支通常是一个动态的递进过程， 立法将警察配枪、拔枪和准备射击纳入立法规制范围是对警察使用枪支予以前置法律规制的应有之义。因此，本文认为法律规制震慑程序应当从警察与枪支的结合开始，即应当从配枪开始，比如对于有些案件本就没有用枪之可能性，法律就应当限制警察配枪。从配枪之后的拔枪和举枪瞄准等情形一应规定。此举的意义一是最大限度地规范指引警察执法用枪，二是最大限度保障公民权利不受枪支威胁。这不仅是对警察使用枪支执法的有力保障，而且也是对警察使用枪支的明确指引，为警察使用枪支的合法性划定了边界。配枪应当有设定适当的主体和适当的情形。拔枪应当除适当主体要求外，鉴于警察一旦拔枪就存在开枪的能性，还应设定拔枪的条件进行一定限定，笔者认为采取也就是存在开枪条件的可能性比较适宜。对警察的配枪、拔枪和举枪行为等前置程序予以明确、周密的规范十分必要，既可充分保障警察的枪械使用权，使警察有足够的强制手段去实现执法目的，也能有效约束警察的配枪、拔枪和举枪行为，抑制其产生风险，防止枪支使用权的泛化和滥用。

对于警察身份的宣示笔者认为是一项应当有法律明确的开枪权前置程序。因为这是执法主体性合法的一种表明。警察身份宣示主要存在两方面问题需要法理明晰。一是宣示的方式。一般意义上人们理解的警察身份宣示是一种口头明确的表明警察身份。警察宣示身份的目的是让执法对象明确知道警察的身份，如果执法对象已经明知警察的身份，本文认为无需再进行身份宣示。一些警察特殊的标识的功能就是让执法对象明确警察身份的，警车、警灯和警务机构等标识应当看成是警察身份的宣示。例如一群暴恐分子暴力冲击公安机关，如果需要使用枪支，就不需要警察再进行身份宣示了。对于一些在非执法现场了解警察身份的，例如私下认识知道执法警察，这时警察仍需要进行身份宣示。因为不能将执法之外的生活判断加之于执法活动内。二是警察身份宣示是一种群体性的宣示。警察身份宣示是一种国家权力存在的表示。即在针对同一名执法对象处理同一起案件当中，并不是每一名警察都应当在行使开枪权前都需要对执法对象进行身份宣示，只要有一名警察进行了身份宣示就代表所有行使国家开枪权力的所有警察都进行了身份宣示。

（三）完善警告程序和排除警告程序的法律规定

1、确立语言警告为原则，鸣枪警告需法律明确授权的警告类型适用。在我国执法实践当中，警告的类型主要包括语言警告和鸣枪警告两种。应当进一步明确两种警告类型各自适用的条件。笔者认为应当确立以语言警告为原则，鸣枪警告为例外的警告操作类型。换言之就是在我国的执法实践当中对于警告类型的一般理解应当是语言警告，如果要适用鸣枪警告的警告类型需要法律予以明确的授权，否则就不得使用鸣枪警告的警告形式。这样可以最大限度地规范鸣枪警告的适用。从某种程度上鸣枪警告已经超出了警告的范畴。鸣枪警告实际上已经击发枪支，是一种形式上的开枪，具有暴力损害性，有很强的风险性，应当严格限定鸣枪警告的使用。而语言警告以一种相对温和的方式而达到警告之目的。同时，我们也应当明确地看到鸣枪警告的警告类型在实践中对于犯罪的震慑作用是十分强烈的，有的情况下也具有十分有效的作用。法律也应当采纳鸣枪警告方式。在我国目前现行法律规定中《看守所条例》就明确规定了鸣枪警告的警告方式，其他法律没有明确规定鸣枪警告的警告方式。应当进一步探索明确其他可以使用鸣枪警告的适用类型，确立鸣枪警告使用的条件。

2、确立执法对象存在接收警告内容可能性的有效性判断标准。明确语言警告有效性的判断标准。语言警告的目的在于使执法对象获悉警察行使开枪权已然存在条件，必须无条件服从警察命令，否则将承受被行使开枪权的法律后果。在警察发出警告内容和执法对象接收警告内容之间存在一个有效性问题，即语言警告的有效性判断标准。对于语言警告的有效性判断标准主要有三个方面的维度需要考量。一是警察是否发出警告信息；二是警察警告发出的时效性；三是执法对象是否能接收到警告信息。这其中包括四方面的有效性，一是警告手段的有效性；二警告内容的有效性；三是警察警告的时效性，四是执法对象接收的有效性。其中手段的有效性、内容的有效性和时效性需要实行严格标准，也就是说警告手段必须符合实际情况达到传播警告内容的要求，警告的内容必须明确清晰，不能模糊似是而非。应当在行使开枪权之前予以做出警告，不能在开枪的同时做出警告，也不能开枪后才做出。执法对象接收的有效性应当采用相对标准。即警察发出的警告内容对于执法对象具有接收的可能性即可，对于执法对象是否实质性地接收到，法律不予规制。综上，警察采用适合警告内容传播的警告手段，发出意义明确的警告内容，同时该警告内容有可能被执法对象获悉的口头警告即视为有效警告。因此，口头警告的警告语在战术规范上也应当统一明确，提高实战效率。

3、明确排除警告程序的法律规定。对于排除警告程序的法律规定，应当进一步明确“来不及警告和警告后可能造成严重后果”的情形，具体罗列部分类型的犯罪可以排除警告程序而直接使用武器，以便于警察执法操作。应当与刑法中的特殊防卫进行有效衔接。对于适用刑法中的特殊防卫的危害行为可以排除警告程序直接行使开枪权。所谓特殊防卫权即“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,不论造成何等严重的伤亡后果,均属正当防卫,不构成防卫过当,防卫人不负刑事责任^[5]。”警察作为社会秩序的维护者，当然具有防卫人的资格，可以进行特殊防卫，可以行使包括开枪权在内的任何方式进行特殊防卫。在行使开枪权进行特殊防卫前是否应该作出警告，笔者认为可以适用排除警告程序。对于能够适用特殊防卫的对象，在法律上通常的理解为在其正在进行犯罪的那一时间段当中其包括生命权在内的各项权利均不受法律保护。能够适用特殊防卫的案件类型往往是比较紧急重大的暴力案件，警告可能进一步刺激执法对象，造成严重后果，贻误最佳处置时机。

参考文献：

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